立豐創(chuàng)立于1995年，是一家經(jīng)湖北省司法廳批準(zhǔn)成立的綜合性合伙制律師事務(wù)所
立豐學(xué)術(shù) | 王傳明、汪群獲得“第一屆優(yōu)秀法律文書”刑事類二等獎
發(fā)布日期：2017/09/07
湖北省司法廳、湖北省律師協(xié)會主持編撰的《楚天法治——湖北省律師行業(yè)優(yōu)秀法律文書匯編》近日出版。我所律師獲得佳績。小編將會陸續(xù)推出優(yōu)秀作品。
本期為第一屆優(yōu)秀法律文書刑事類二等獎獲獎作品——《吳某某涉嫌挪用公款罪二審辯護(hù)詞》。作者為本所高級合伙人汪群律師、合伙人王傳明律師。
本期為第一屆優(yōu)秀法律文書刑事類二等獎獲獎作品——《吳某某涉嫌挪用公款罪二審辯護(hù)詞》。作者為本所高級合伙人汪群律師、合伙人王傳明律師。
案情簡介
被告人某某富在2006年7月至2011年卸任前，其一直擔(dān)任某某村支書和主任，該村托管到東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)以后，管理比較嚴(yán)格，村里沒有自用的資金，但確實(shí)存在一些不合理、不能報(bào)賬的開支，為了解決這個問題，經(jīng)村委會支委、委員會商同意，決定由會計(jì)周某某將土地補(bǔ)償款套出一部分留作村里的小金庫。2011年11月該村某某灣小組的集體補(bǔ)償款9.2萬元以該組村民某某漢的名義進(jìn)行了公示，上級撥款后，因某某富自己是該組村民，因擔(dān)心該組擅自使用了剩余款項(xiàng)，自己卸任后無法對小組父老交代，9.2萬元款項(xiàng)某某富在任內(nèi)一直沒有支付給某某灣小組，由村委會代為保管。2011年換屆后，某某富不再任村支書，他讓會計(jì)將某某灣小組的補(bǔ)償款9.2萬元轉(zhuǎn)到自己賬戶，自己代為保管，2011年9月被告人某某富通知某某灣小組組長領(lǐng)取該款，并將該款項(xiàng)轉(zhuǎn)到某某漢卡中，《起訴書》以貪污罪指控其貪污9.2萬元。一審以受賄罪判決其有期徒刑6年，其不服上訴。
辯護(hù)詞
尊敬的審判長、審判員：
湖北立豐律師事務(wù)所接受上訴人某某富親屬的委托，并指派我們擔(dān)任某某富涉嫌貪污罪一案的二審辯護(hù)人。接受委托以后，我們仔細(xì)研究了本案的案卷材料，進(jìn)行了必要的調(diào)查和走訪，多次會見了上訴人某某富并向他核實(shí)了有關(guān)事實(shí)，認(rèn)真聽取了他的陳述和辯解。在剛才的法庭調(diào)查過程中，又對有關(guān)證據(jù)材料進(jìn)行了質(zhì)證。
我們認(rèn)為武漢東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2012）鄂武東開刑初字第00075號刑事判決書認(rèn)定事實(shí)錯誤，某某富的行為不符合我國《刑法》第三百八十二條所規(guī)定的貪污罪的構(gòu)成要件，其并沒有貪污的故意，認(rèn)定上訴人貪污9.2萬元是錯誤的。且一審判決所依據(jù)的證據(jù)材料達(dá)不到我國《刑事訴訟法》第一百六十二條所規(guī)定的“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的定罪標(biāo)準(zhǔn)。上訴人某某富的行為并不構(gòu)成貪污罪，結(jié)合庭審中查明的事實(shí)，發(fā)表如下具體辯護(hù)意見：
第一部分： 一審判決書認(rèn)定上訴人某某富構(gòu)成貪污罪是錯誤的。
（一）某家山村委會與某某灣小組之間確實(shí)存在9.2萬元土地補(bǔ)償款的事實(shí)，該事實(shí)并且在某某灣小組進(jìn)行了公示。
1、某家山村委會與某某灣小組之間存在9.2萬元土地補(bǔ)償款確實(shí)是事實(shí)。
（1）《東湖高新區(qū)某家山村土地補(bǔ)償?shù)綉裘骷?xì)表》（見一審控方材料卷）公示資料記載：某某灣小組以村民（某某漢）的名義上報(bào)公布的補(bǔ)償款是92016元，即本案上訴人從村委會中支取的9.2萬元費(fèi)用在轉(zhuǎn)入上訴人之前就進(jìn)行了公示，雙方之間確實(shí)存在9.2萬元土地補(bǔ)償款的事實(shí)。
（2） 當(dāng)時(shí)的某某灣小隊(duì)隊(duì)長譚某某印證存在該事實(shí)。
譚某某2011年9月15日15:00-18:00在楊橋湖會所的詢問筆錄：
問：“你隊(duì)里有一筆征地補(bǔ)償?shù)氖率窃趺椿厥拢?rdquo;
答：“拆遷時(shí)我隊(duì)里有一筆9.2萬元的補(bǔ)償款，其中包括2萬元的基站，1萬元的水井，2.2萬元的魚塘，4萬元的道路補(bǔ)償，一共是9.2萬元。這筆補(bǔ)償款2010年年底，村里在我隊(duì)隊(duì)部公示欄公示了。”（該次筆錄P4）
2、該事實(shí)也在某某灣小組進(jìn)行了公示。
（1）某某灣小組請款之前必須進(jìn)行公示。
國家征用土地后，首先需丈量土地面積，然后將丈量后的土地面積和補(bǔ)償款造表在村委會或小組進(jìn)行公示，若公示后沒有異議，由專門人員進(jìn)行審核確認(rèn)，再由村委會根據(jù)審核確認(rèn)后的意見向管委會呈報(bào)請款報(bào)告，管委會通過請款報(bào)告后，才通知財(cái)務(wù)部門撥款、將款項(xiàng)撥付到村里或農(nóng)戶手中。即村委會或小組對土地和補(bǔ)償款的公示是取得補(bǔ)償款的前置必經(jīng)程序（一審判決書的第7頁對此事實(shí)也進(jìn)行了客觀的記載）。
（2） 公示的材料即前述的《東湖高新區(qū)某家山村土地補(bǔ)償?shù)綉裘骷?xì)表》，當(dāng)時(shí)某某灣小組的所有村民均看到過，時(shí)任某某灣小組組長的譚某某也證實(shí)公示了，其在2011年11月21日09：50-10:50調(diào)查筆錄陳述：
問：“9.2萬元這筆錢在村里公示了沒有？”
答：“公示過了，2010年下半年在村里公示的，和其他村一起公示的。（該次筆錄P2）……。”
（二） 9.2萬元的土地補(bǔ)償款與小金庫沒有關(guān)系，不存在對此進(jìn)行交接的問題，上訴人僅是挪用了該款項(xiàng)。
1、一審判決書認(rèn)為村委會換屆時(shí)沒有交接該款項(xiàng)賬目，造成村財(cái)務(wù)出現(xiàn)超支是錯誤的，該款與小金庫沒有關(guān)系，不需要交接。
（1）該款項(xiàng)不屬于小金庫收支的項(xiàng)目。
對于小金庫資金的性質(zhì)，當(dāng)時(shí)任會計(jì)的周某某在2011年11月15日10:00-11:40調(diào)查筆錄陳述的非常明確：“某家山村從2005年8月托管到東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)以后，管理比較嚴(yán)格，于是我們村就私設(shè)小金庫用于處理一些不合理的開支。”那么，對于某某灣小組土地款的支付是公示了的款項(xiàng)，是公開透明的支出，其不屬于小金庫的支出項(xiàng)目，其與小金庫不存在關(guān)聯(lián)性，與村財(cái)務(wù)（小金庫）出現(xiàn)超支沒有關(guān)系。
（2）該款項(xiàng)是應(yīng)付給某某灣小組的補(bǔ)償款，其由上訴人代為保管（挪用），會計(jì)周某某記賬收支是平衡的（下面詳細(xì)論述），不需要與下一屆村委交接。
2、該9.2萬元土地補(bǔ)償款由上訴人代為保管，后直接歸還給某某灣小組。
證明該事實(shí)的證據(jù)有：
（1）上訴人在2012年1月9日10:00-11:00的訊問筆錄記載：
問：“你把10萬元的轉(zhuǎn)款經(jīng)過、原因談一下？”
答：“2010年10月份，具體時(shí)間我記不清了，有一天下午在村辦公室（跟）周某某跟我說某某灣隊(duì)里的10萬元錢就劃到我賬上由我保管，我同意了，于是我就把自己的身份證給周某某……”（該次筆錄P4）
問：“當(dāng)時(shí)你把9.2萬元錢給某某漢是怎么跟他說的？”
答：“2011年9月份我在村委會把錢給某某漢的時(shí)候，跟他說這筆錢是你們隊(duì)里的錢，現(xiàn)在給你們，你保管好不要亂借給別人，積累多了再分配。我也卸任了，錢也已經(jīng)交給你們了，其他的事情我也不管了。”（該次筆錄P6）
上訴人某某富在2011年11月28日10:05-11:30的訊問筆錄也有同樣的供述。
（2）本案的立案偵查最初是以挪用資金罪查處的。
這在一審判決書的第五頁有明確記載：“2、公安機(jī)關(guān)出具的抓獲、破案經(jīng)過，證實(shí)：2011年9月15日，武漢東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)管委會紀(jì)律檢查委員會轉(zhuǎn)來有關(guān)某家山村村主任涉嫌挪用資金違法犯罪線索……被告人某某富如實(shí)交代2010年11月28日利用自己擔(dān)任某家山村村黨支部書記兼村主任的職務(wù)便利，以自己要用錢的名義指使村會計(jì)周某某轉(zhuǎn)10萬元存入其本人名下時(shí)間長達(dá)9個月。”
（3）在第一審補(bǔ)充偵查期間，會計(jì)周某某補(bǔ)充當(dāng)時(shí)的賬本，證明支付10萬元給上訴人時(shí)，會計(jì)周某某有賬務(wù)記載，賬也是平的。
周某某2011年9月15日17:10-18:10在楊橋湖會所107房間的詢問筆錄也記載：
問：“某某富找我（你）拿十萬元錢辦了什么手續(xù)沒有？”
答：“當(dāng)時(shí)沒有辦手續(xù)，只是我在小金庫的賬上記了一筆，2010年底我和某某富對了小金庫的帳的，當(dāng)時(shí)對賬的時(shí)候小金庫的帳和錢是平的。……”
（三）上訴人沒有貪污的故意和行為。
1、上訴人某某富沒有貪污小金庫中款項(xiàng)的故意。
上訴人沒有貪污9.2萬元的故意，理由有：
上訴人某某富從村委會中支取的9.2萬元錢的用途，已在《東湖高新區(qū)某家山村土地補(bǔ)償?shù)綉裘骷?xì)表》中進(jìn)行了公示，該費(fèi)用是要通過某某漢的名義支付到某某灣小組的，某某富不可能產(chǎn)生利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取該款項(xiàng)的故意。
以下資料可以證明：
（1）《東湖高新區(qū)某家山村土地補(bǔ)償?shù)綉裘骷?xì)表》（辯護(hù)人舉證）公示資料記載：某某灣小組以某某漢的名義上報(bào)的補(bǔ)償款是92016元，即本案某某富從村委會中支取的9.2萬元費(fèi)用。
（2）譚某某2011年9月15日15:00-18:00在楊橋湖會所的詢問筆錄：
問：“你隊(duì)里有一筆征地補(bǔ)償?shù)氖率窃趺椿厥拢?rdquo;
答：“拆遷時(shí)我隊(duì)里有一筆9.2萬元的補(bǔ)償款，其中包括2萬元的基站，1萬元的水井，2.2萬元的魚塘，4萬元的道路補(bǔ)償，一共是9.2萬元。這筆補(bǔ)償款2010年年底，村里在我隊(duì)隊(duì)部公示欄公示了。（該次筆錄P4）”
非常明顯，上訴人某某富沒有貪污該款項(xiàng)的故意，其不可能貪污已經(jīng)公布的款項(xiàng)，如果他起意貪污該款項(xiàng)，就不會事先將要貪污的款項(xiàng)公布出來。
2、上訴人一直沒有將該款項(xiàng)及時(shí)發(fā)放到小組，是怕發(fā)放到小組被揮霍掉，小組也沒有催要，就一直放下來了，其并沒有占有的行為。
根據(jù)上訴人多次庭審的供述：其沒有發(fā)放的原因是自己也是這個組的成員，不想該款項(xiàng)早早發(fā)下去被挪用或揮霍掉，到時(shí)鄉(xiāng)親怨恨自己落個罵名，另一方面是小組一直沒有向他要過該筆款項(xiàng)，他想看看能否積累多點(diǎn)，卸任時(shí)一起發(fā)放，后來就放下來了。其在2012年1月9日10:00-11:00的訊問筆錄也有相關(guān)的記載（前面已摘錄），其在2011年11月28日10:05-11:30的訊問筆錄也有同樣的供述。
顯然，某某富轉(zhuǎn)到其賬上的9.2萬元早已進(jìn)行了公示，且小金庫的事情村委會都知道，上訴人某某富不可能有實(shí)施侵占的故意。并且，村委會計(jì)周某某證實(shí)，轉(zhuǎn)款到某某富賬上時(shí)，小金庫是記賬了的，其后對賬，小金庫的帳和錢是平的，上訴人某某富也沒有占有、侵吞、騙取的行為。
第二部分 認(rèn)定上訴人貪污的事實(shí)相互矛盾，達(dá)不到我國《刑事訴訟法》中“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的定罪標(biāo)準(zhǔn)。
縱觀本案，有下列矛盾點(diǎn)和疑問，一審判決并沒有作為焦點(diǎn)問題核實(shí)查清：
1、9.2萬元土地補(bǔ)償款是否公示問題，一審判決書記載各方說法不一，一審也回避了該事實(shí)。
如果對某某灣小組的9.2萬元補(bǔ)償款事先進(jìn)行了公示，上訴人就沒有貪污該筆款項(xiàng)的動機(jī)和理由。對是否公示的問題，周某某、潘某某等人與譚某某和上訴人的說法不一致。一審辯護(hù)人提請法庭注意當(dāng)時(shí)村委會的公示資料《東湖高新區(qū)某家山村土地補(bǔ)償?shù)綉裘骷?xì)表》，但一審法院卻回避了該事實(shí)。
2、上訴人支付給某某灣的9.2萬元關(guān)鍵證人說法矛盾，一審法院沒有查實(shí)。
一審判決中周某某證實(shí)“某某富沒有跟我說過那10萬元是給某某灣組的土地補(bǔ)償款，村里是欠某某組的土地補(bǔ)償款，但是村里和某某組就土地補(bǔ)償款沒有達(dá)成一致，具體數(shù)額還在協(xié)調(diào)中，所以對某某組的補(bǔ)償款還沒有公示……按照《某家山村土地補(bǔ)償?shù)綉裘骷?xì)表》2010年只支付了1.6萬余元，我印象中剩余的約7.6萬元是沒有付了（見一審判決P8）。”與某某灣小隊(duì)隊(duì)長譚某某的說法相矛盾，其陳述“拆遷時(shí)我們隊(duì)里有一筆9.2萬元的補(bǔ)償款，村里于2010年底在我們隊(duì)部公示欄公示了，這筆款是2011年9月6日補(bǔ)到隊(duì)里了，但沒有經(jīng)過正規(guī)手續(xù)（見一審判決P13）。”可見上訴人所在的村委會在2010年確實(shí)有一筆款項(xiàng)沒有支付給某某灣小組。但后來某某灣小組沒有經(jīng)過正規(guī)的協(xié)商核定、審批上報(bào)程序而取得9.2萬元，兩者是否為同一筆款項(xiàng)不得而知，上訴人應(yīng)該代表村委會支付7.6萬元還是9.2萬元不清楚。雖然一審法院第二次開庭提出該問題，但公訴方的證據(jù)資料無法證明該問題，一審法院沒有查清該事實(shí)。
綜上，一審判決認(rèn)定上訴人貪污9.2萬元事實(shí)不清，關(guān)鍵證人的陳述矛盾，不能排除其他的合理懷疑，不符合我國《刑事訴訟法》第一百六十二條規(guī)定的“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)。
第三部分 一審程序存在問題，非法證據(jù)沒有排除。
1、對上訴人的一次傳喚、拘傳的時(shí)間超過12小時(shí)。
根據(jù)《傳喚通知書》（武公東新傳字【2011】第096號）記載：通知上訴人2011年9月15日21時(shí)接受詢問，上訴人實(shí)際傳喚的開始時(shí)間為2011年9月15日23時(shí)，結(jié)束時(shí)間為2011年9月16日11時(shí). 緊接著第二次訊問，從2011年9月16日11:00-13:30，前后超過12個小時(shí)，嚴(yán)重違反我國《刑事訴訟法》第九十二條 連續(xù)傳喚不得超過12小時(shí)的規(guī)定。
2、詢問證人的地點(diǎn)不合法，相關(guān)筆錄應(yīng)作為非法證據(jù)排除。
周某某2011年9月15日17:10-18:10、某某漢2011年9月15日11:10-18:10、譚某某2011年9月15日15:00-18:00的調(diào)查筆錄均在其單位、住處和檢察院之外的楊橋湖會所錄制詢問筆錄，嚴(yán)重違反《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 國家安全部 司法部 全國人大常委會法制工作委員會關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》第十七條 證人詢問地點(diǎn)不得另行指定其他地點(diǎn)的規(guī)定，相關(guān)筆錄制作不合法，應(yīng)作為非法證據(jù)排除。
3、一審判決直接采信黨內(nèi)紀(jì)檢組織的證據(jù)材料，嚴(yán)重違法。
司法實(shí)踐中，早已明確，黨內(nèi)紀(jì)檢組織的證據(jù)材料不屬于我國《刑法》所規(guī)定的法定形式，不能直接使用，必須經(jīng)過轉(zhuǎn)換成法定的控方證據(jù)，才能質(zhì)證?！逗笔￡P(guān)于刑事證據(jù)若干問題的規(guī)定（試行》第三條規(guī)定：人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)收集、移送、審查判斷證據(jù)必須嚴(yán)格依照法定程序進(jìn)行。第六條規(guī)定：人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律規(guī)定對證據(jù)和事實(shí)作出判斷，不受案外其他因素的影響。 即證據(jù)取得的法定程序原則和辦案機(jī)關(guān)的獨(dú)立判斷證據(jù)原則。
一審法院直接以黨內(nèi)紀(jì)委的意見作為本案定罪的依據(jù)，程序嚴(yán)重違法。
審判長、審判員：
作為律師，我們對司法機(jī)關(guān)懲治犯罪的決心和采取的相關(guān)措施表示支持和歡迎，但是打擊犯罪必須以尊重事實(shí)和法律為前提，特別是必須嚴(yán)格掌握犯罪構(gòu)成要件，慎重區(qū)分罪與非罪、犯罪與錯誤的界線，堅(jiān)持罪刑法定的刑罰適用原則，從而真正做到不枉不縱。本案的發(fā)生有其特殊性，即我國農(nóng)村村委會的財(cái)務(wù)管理中確實(shí)存在一些不規(guī)范、不合法的行為，一些村干部財(cái)務(wù)、法制觀念淡薄，個人說了算，以自己的行為代表村委會，確實(shí)存在一些違法亂紀(jì)的行為，上訴人某某富就是這種現(xiàn)象的一個代表。但本案一審判決的查處，也有其特殊的背景，其是在村委會換屆的過程中，存在各方矛盾、各種勢力不和諧的一個查辦對象，受一些人為因素的影響很大，對上訴人作出了不公正的判決。即上訴人某某富雖然在履行職務(wù)行為的過程中有一定的錯誤和工作失誤，沒有嚴(yán)格按照規(guī)定控制資金，但其行為并不構(gòu)成貪污罪。今天，我們作為某某富的辯護(hù)人出庭為其辯護(hù)，并不是要為他無根據(jù)的開脫罪責(zé)，而是為了依法維護(hù)上訴人的合法權(quán)利，最終實(shí)現(xiàn)公正執(zhí)法與裁判。
以上辯護(hù)意見，敬請合議庭予以充分考慮并采納，謝謝！
被告人某某富在2006年7月至2011年卸任前，其一直擔(dān)任某某村支書和主任，該村托管到東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)以后，管理比較嚴(yán)格，村里沒有自用的資金，但確實(shí)存在一些不合理、不能報(bào)賬的開支，為了解決這個問題，經(jīng)村委會支委、委員會商同意，決定由會計(jì)周某某將土地補(bǔ)償款套出一部分留作村里的小金庫。2011年11月該村某某灣小組的集體補(bǔ)償款9.2萬元以該組村民某某漢的名義進(jìn)行了公示，上級撥款后，因某某富自己是該組村民，因擔(dān)心該組擅自使用了剩余款項(xiàng)，自己卸任后無法對小組父老交代，9.2萬元款項(xiàng)某某富在任內(nèi)一直沒有支付給某某灣小組，由村委會代為保管。2011年換屆后，某某富不再任村支書，他讓會計(jì)將某某灣小組的補(bǔ)償款9.2萬元轉(zhuǎn)到自己賬戶，自己代為保管，2011年9月被告人某某富通知某某灣小組組長領(lǐng)取該款，并將該款項(xiàng)轉(zhuǎn)到某某漢卡中，《起訴書》以貪污罪指控其貪污9.2萬元。一審以受賄罪判決其有期徒刑6年，其不服上訴。
辯護(hù)詞
尊敬的審判長、審判員：
湖北立豐律師事務(wù)所接受上訴人某某富親屬的委托，并指派我們擔(dān)任某某富涉嫌貪污罪一案的二審辯護(hù)人。接受委托以后，我們仔細(xì)研究了本案的案卷材料，進(jìn)行了必要的調(diào)查和走訪，多次會見了上訴人某某富并向他核實(shí)了有關(guān)事實(shí)，認(rèn)真聽取了他的陳述和辯解。在剛才的法庭調(diào)查過程中，又對有關(guān)證據(jù)材料進(jìn)行了質(zhì)證。
我們認(rèn)為武漢東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2012）鄂武東開刑初字第00075號刑事判決書認(rèn)定事實(shí)錯誤，某某富的行為不符合我國《刑法》第三百八十二條所規(guī)定的貪污罪的構(gòu)成要件，其并沒有貪污的故意，認(rèn)定上訴人貪污9.2萬元是錯誤的。且一審判決所依據(jù)的證據(jù)材料達(dá)不到我國《刑事訴訟法》第一百六十二條所規(guī)定的“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的定罪標(biāo)準(zhǔn)。上訴人某某富的行為并不構(gòu)成貪污罪，結(jié)合庭審中查明的事實(shí)，發(fā)表如下具體辯護(hù)意見：
第一部分： 一審判決書認(rèn)定上訴人某某富構(gòu)成貪污罪是錯誤的。
（一）某家山村委會與某某灣小組之間確實(shí)存在9.2萬元土地補(bǔ)償款的事實(shí)，該事實(shí)并且在某某灣小組進(jìn)行了公示。
1、某家山村委會與某某灣小組之間存在9.2萬元土地補(bǔ)償款確實(shí)是事實(shí)。
（1）《東湖高新區(qū)某家山村土地補(bǔ)償?shù)綉裘骷?xì)表》（見一審控方材料卷）公示資料記載：某某灣小組以村民（某某漢）的名義上報(bào)公布的補(bǔ)償款是92016元，即本案上訴人從村委會中支取的9.2萬元費(fèi)用在轉(zhuǎn)入上訴人之前就進(jìn)行了公示，雙方之間確實(shí)存在9.2萬元土地補(bǔ)償款的事實(shí)。
（2） 當(dāng)時(shí)的某某灣小隊(duì)隊(duì)長譚某某印證存在該事實(shí)。
譚某某2011年9月15日15:00-18:00在楊橋湖會所的詢問筆錄：
問：“你隊(duì)里有一筆征地補(bǔ)償?shù)氖率窃趺椿厥拢?rdquo;
答：“拆遷時(shí)我隊(duì)里有一筆9.2萬元的補(bǔ)償款，其中包括2萬元的基站，1萬元的水井，2.2萬元的魚塘，4萬元的道路補(bǔ)償，一共是9.2萬元。這筆補(bǔ)償款2010年年底，村里在我隊(duì)隊(duì)部公示欄公示了。”（該次筆錄P4）
2、該事實(shí)也在某某灣小組進(jìn)行了公示。
（1）某某灣小組請款之前必須進(jìn)行公示。
國家征用土地后，首先需丈量土地面積，然后將丈量后的土地面積和補(bǔ)償款造表在村委會或小組進(jìn)行公示，若公示后沒有異議，由專門人員進(jìn)行審核確認(rèn)，再由村委會根據(jù)審核確認(rèn)后的意見向管委會呈報(bào)請款報(bào)告，管委會通過請款報(bào)告后，才通知財(cái)務(wù)部門撥款、將款項(xiàng)撥付到村里或農(nóng)戶手中。即村委會或小組對土地和補(bǔ)償款的公示是取得補(bǔ)償款的前置必經(jīng)程序（一審判決書的第7頁對此事實(shí)也進(jìn)行了客觀的記載）。
（2） 公示的材料即前述的《東湖高新區(qū)某家山村土地補(bǔ)償?shù)綉裘骷?xì)表》，當(dāng)時(shí)某某灣小組的所有村民均看到過，時(shí)任某某灣小組組長的譚某某也證實(shí)公示了，其在2011年11月21日09：50-10:50調(diào)查筆錄陳述：
問：“9.2萬元這筆錢在村里公示了沒有？”
答：“公示過了，2010年下半年在村里公示的，和其他村一起公示的。（該次筆錄P2）……。”
（二） 9.2萬元的土地補(bǔ)償款與小金庫沒有關(guān)系，不存在對此進(jìn)行交接的問題，上訴人僅是挪用了該款項(xiàng)。
1、一審判決書認(rèn)為村委會換屆時(shí)沒有交接該款項(xiàng)賬目，造成村財(cái)務(wù)出現(xiàn)超支是錯誤的，該款與小金庫沒有關(guān)系，不需要交接。
（1）該款項(xiàng)不屬于小金庫收支的項(xiàng)目。
對于小金庫資金的性質(zhì)，當(dāng)時(shí)任會計(jì)的周某某在2011年11月15日10:00-11:40調(diào)查筆錄陳述的非常明確：“某家山村從2005年8月托管到東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)以后，管理比較嚴(yán)格，于是我們村就私設(shè)小金庫用于處理一些不合理的開支。”那么，對于某某灣小組土地款的支付是公示了的款項(xiàng)，是公開透明的支出，其不屬于小金庫的支出項(xiàng)目，其與小金庫不存在關(guān)聯(lián)性，與村財(cái)務(wù)（小金庫）出現(xiàn)超支沒有關(guān)系。
（2）該款項(xiàng)是應(yīng)付給某某灣小組的補(bǔ)償款，其由上訴人代為保管（挪用），會計(jì)周某某記賬收支是平衡的（下面詳細(xì)論述），不需要與下一屆村委交接。
2、該9.2萬元土地補(bǔ)償款由上訴人代為保管，后直接歸還給某某灣小組。
證明該事實(shí)的證據(jù)有：
（1）上訴人在2012年1月9日10:00-11:00的訊問筆錄記載：
問：“你把10萬元的轉(zhuǎn)款經(jīng)過、原因談一下？”
答：“2010年10月份，具體時(shí)間我記不清了，有一天下午在村辦公室（跟）周某某跟我說某某灣隊(duì)里的10萬元錢就劃到我賬上由我保管，我同意了，于是我就把自己的身份證給周某某……”（該次筆錄P4）
問：“當(dāng)時(shí)你把9.2萬元錢給某某漢是怎么跟他說的？”
答：“2011年9月份我在村委會把錢給某某漢的時(shí)候，跟他說這筆錢是你們隊(duì)里的錢，現(xiàn)在給你們，你保管好不要亂借給別人，積累多了再分配。我也卸任了，錢也已經(jīng)交給你們了，其他的事情我也不管了。”（該次筆錄P6）
上訴人某某富在2011年11月28日10:05-11:30的訊問筆錄也有同樣的供述。
（2）本案的立案偵查最初是以挪用資金罪查處的。
這在一審判決書的第五頁有明確記載：“2、公安機(jī)關(guān)出具的抓獲、破案經(jīng)過，證實(shí)：2011年9月15日，武漢東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)管委會紀(jì)律檢查委員會轉(zhuǎn)來有關(guān)某家山村村主任涉嫌挪用資金違法犯罪線索……被告人某某富如實(shí)交代2010年11月28日利用自己擔(dān)任某家山村村黨支部書記兼村主任的職務(wù)便利，以自己要用錢的名義指使村會計(jì)周某某轉(zhuǎn)10萬元存入其本人名下時(shí)間長達(dá)9個月。”
（3）在第一審補(bǔ)充偵查期間，會計(jì)周某某補(bǔ)充當(dāng)時(shí)的賬本，證明支付10萬元給上訴人時(shí)，會計(jì)周某某有賬務(wù)記載，賬也是平的。
周某某2011年9月15日17:10-18:10在楊橋湖會所107房間的詢問筆錄也記載：
問：“某某富找我（你）拿十萬元錢辦了什么手續(xù)沒有？”
答：“當(dāng)時(shí)沒有辦手續(xù)，只是我在小金庫的賬上記了一筆，2010年底我和某某富對了小金庫的帳的，當(dāng)時(shí)對賬的時(shí)候小金庫的帳和錢是平的。……”
（三）上訴人沒有貪污的故意和行為。
1、上訴人某某富沒有貪污小金庫中款項(xiàng)的故意。
上訴人沒有貪污9.2萬元的故意，理由有：
上訴人某某富從村委會中支取的9.2萬元錢的用途，已在《東湖高新區(qū)某家山村土地補(bǔ)償?shù)綉裘骷?xì)表》中進(jìn)行了公示，該費(fèi)用是要通過某某漢的名義支付到某某灣小組的，某某富不可能產(chǎn)生利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取該款項(xiàng)的故意。
以下資料可以證明：
（1）《東湖高新區(qū)某家山村土地補(bǔ)償?shù)綉裘骷?xì)表》（辯護(hù)人舉證）公示資料記載：某某灣小組以某某漢的名義上報(bào)的補(bǔ)償款是92016元，即本案某某富從村委會中支取的9.2萬元費(fèi)用。
（2）譚某某2011年9月15日15:00-18:00在楊橋湖會所的詢問筆錄：
問：“你隊(duì)里有一筆征地補(bǔ)償?shù)氖率窃趺椿厥拢?rdquo;
答：“拆遷時(shí)我隊(duì)里有一筆9.2萬元的補(bǔ)償款，其中包括2萬元的基站，1萬元的水井，2.2萬元的魚塘，4萬元的道路補(bǔ)償，一共是9.2萬元。這筆補(bǔ)償款2010年年底，村里在我隊(duì)隊(duì)部公示欄公示了。（該次筆錄P4）”
非常明顯，上訴人某某富沒有貪污該款項(xiàng)的故意，其不可能貪污已經(jīng)公布的款項(xiàng)，如果他起意貪污該款項(xiàng)，就不會事先將要貪污的款項(xiàng)公布出來。
2、上訴人一直沒有將該款項(xiàng)及時(shí)發(fā)放到小組，是怕發(fā)放到小組被揮霍掉，小組也沒有催要，就一直放下來了，其并沒有占有的行為。
根據(jù)上訴人多次庭審的供述：其沒有發(fā)放的原因是自己也是這個組的成員，不想該款項(xiàng)早早發(fā)下去被挪用或揮霍掉，到時(shí)鄉(xiāng)親怨恨自己落個罵名，另一方面是小組一直沒有向他要過該筆款項(xiàng)，他想看看能否積累多點(diǎn)，卸任時(shí)一起發(fā)放，后來就放下來了。其在2012年1月9日10:00-11:00的訊問筆錄也有相關(guān)的記載（前面已摘錄），其在2011年11月28日10:05-11:30的訊問筆錄也有同樣的供述。
顯然，某某富轉(zhuǎn)到其賬上的9.2萬元早已進(jìn)行了公示，且小金庫的事情村委會都知道，上訴人某某富不可能有實(shí)施侵占的故意。并且，村委會計(jì)周某某證實(shí)，轉(zhuǎn)款到某某富賬上時(shí)，小金庫是記賬了的，其后對賬，小金庫的帳和錢是平的，上訴人某某富也沒有占有、侵吞、騙取的行為。
第二部分 認(rèn)定上訴人貪污的事實(shí)相互矛盾，達(dá)不到我國《刑事訴訟法》中“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的定罪標(biāo)準(zhǔn)。
縱觀本案，有下列矛盾點(diǎn)和疑問，一審判決并沒有作為焦點(diǎn)問題核實(shí)查清：
1、9.2萬元土地補(bǔ)償款是否公示問題，一審判決書記載各方說法不一，一審也回避了該事實(shí)。
如果對某某灣小組的9.2萬元補(bǔ)償款事先進(jìn)行了公示，上訴人就沒有貪污該筆款項(xiàng)的動機(jī)和理由。對是否公示的問題，周某某、潘某某等人與譚某某和上訴人的說法不一致。一審辯護(hù)人提請法庭注意當(dāng)時(shí)村委會的公示資料《東湖高新區(qū)某家山村土地補(bǔ)償?shù)綉裘骷?xì)表》，但一審法院卻回避了該事實(shí)。
2、上訴人支付給某某灣的9.2萬元關(guān)鍵證人說法矛盾，一審法院沒有查實(shí)。
一審判決中周某某證實(shí)“某某富沒有跟我說過那10萬元是給某某灣組的土地補(bǔ)償款，村里是欠某某組的土地補(bǔ)償款，但是村里和某某組就土地補(bǔ)償款沒有達(dá)成一致，具體數(shù)額還在協(xié)調(diào)中，所以對某某組的補(bǔ)償款還沒有公示……按照《某家山村土地補(bǔ)償?shù)綉裘骷?xì)表》2010年只支付了1.6萬余元，我印象中剩余的約7.6萬元是沒有付了（見一審判決P8）。”與某某灣小隊(duì)隊(duì)長譚某某的說法相矛盾，其陳述“拆遷時(shí)我們隊(duì)里有一筆9.2萬元的補(bǔ)償款，村里于2010年底在我們隊(duì)部公示欄公示了，這筆款是2011年9月6日補(bǔ)到隊(duì)里了，但沒有經(jīng)過正規(guī)手續(xù)（見一審判決P13）。”可見上訴人所在的村委會在2010年確實(shí)有一筆款項(xiàng)沒有支付給某某灣小組。但后來某某灣小組沒有經(jīng)過正規(guī)的協(xié)商核定、審批上報(bào)程序而取得9.2萬元，兩者是否為同一筆款項(xiàng)不得而知，上訴人應(yīng)該代表村委會支付7.6萬元還是9.2萬元不清楚。雖然一審法院第二次開庭提出該問題，但公訴方的證據(jù)資料無法證明該問題，一審法院沒有查清該事實(shí)。
綜上，一審判決認(rèn)定上訴人貪污9.2萬元事實(shí)不清，關(guān)鍵證人的陳述矛盾，不能排除其他的合理懷疑，不符合我國《刑事訴訟法》第一百六十二條規(guī)定的“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)。
第三部分 一審程序存在問題，非法證據(jù)沒有排除。
1、對上訴人的一次傳喚、拘傳的時(shí)間超過12小時(shí)。
根據(jù)《傳喚通知書》（武公東新傳字【2011】第096號）記載：通知上訴人2011年9月15日21時(shí)接受詢問，上訴人實(shí)際傳喚的開始時(shí)間為2011年9月15日23時(shí)，結(jié)束時(shí)間為2011年9月16日11時(shí). 緊接著第二次訊問，從2011年9月16日11:00-13:30，前后超過12個小時(shí)，嚴(yán)重違反我國《刑事訴訟法》第九十二條 連續(xù)傳喚不得超過12小時(shí)的規(guī)定。
2、詢問證人的地點(diǎn)不合法，相關(guān)筆錄應(yīng)作為非法證據(jù)排除。
周某某2011年9月15日17:10-18:10、某某漢2011年9月15日11:10-18:10、譚某某2011年9月15日15:00-18:00的調(diào)查筆錄均在其單位、住處和檢察院之外的楊橋湖會所錄制詢問筆錄，嚴(yán)重違反《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 國家安全部 司法部 全國人大常委會法制工作委員會關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》第十七條 證人詢問地點(diǎn)不得另行指定其他地點(diǎn)的規(guī)定，相關(guān)筆錄制作不合法，應(yīng)作為非法證據(jù)排除。
3、一審判決直接采信黨內(nèi)紀(jì)檢組織的證據(jù)材料，嚴(yán)重違法。
司法實(shí)踐中，早已明確，黨內(nèi)紀(jì)檢組織的證據(jù)材料不屬于我國《刑法》所規(guī)定的法定形式，不能直接使用，必須經(jīng)過轉(zhuǎn)換成法定的控方證據(jù)，才能質(zhì)證?！逗笔￡P(guān)于刑事證據(jù)若干問題的規(guī)定（試行》第三條規(guī)定：人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)收集、移送、審查判斷證據(jù)必須嚴(yán)格依照法定程序進(jìn)行。第六條規(guī)定：人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律規(guī)定對證據(jù)和事實(shí)作出判斷，不受案外其他因素的影響。 即證據(jù)取得的法定程序原則和辦案機(jī)關(guān)的獨(dú)立判斷證據(jù)原則。
一審法院直接以黨內(nèi)紀(jì)委的意見作為本案定罪的依據(jù)，程序嚴(yán)重違法。
審判長、審判員：
作為律師，我們對司法機(jī)關(guān)懲治犯罪的決心和采取的相關(guān)措施表示支持和歡迎，但是打擊犯罪必須以尊重事實(shí)和法律為前提，特別是必須嚴(yán)格掌握犯罪構(gòu)成要件，慎重區(qū)分罪與非罪、犯罪與錯誤的界線，堅(jiān)持罪刑法定的刑罰適用原則，從而真正做到不枉不縱。本案的發(fā)生有其特殊性，即我國農(nóng)村村委會的財(cái)務(wù)管理中確實(shí)存在一些不規(guī)范、不合法的行為，一些村干部財(cái)務(wù)、法制觀念淡薄，個人說了算，以自己的行為代表村委會，確實(shí)存在一些違法亂紀(jì)的行為，上訴人某某富就是這種現(xiàn)象的一個代表。但本案一審判決的查處，也有其特殊的背景，其是在村委會換屆的過程中，存在各方矛盾、各種勢力不和諧的一個查辦對象，受一些人為因素的影響很大，對上訴人作出了不公正的判決。即上訴人某某富雖然在履行職務(wù)行為的過程中有一定的錯誤和工作失誤，沒有嚴(yán)格按照規(guī)定控制資金，但其行為并不構(gòu)成貪污罪。今天，我們作為某某富的辯護(hù)人出庭為其辯護(hù)，并不是要為他無根據(jù)的開脫罪責(zé)，而是為了依法維護(hù)上訴人的合法權(quán)利，最終實(shí)現(xiàn)公正執(zhí)法與裁判。
以上辯護(hù)意見，敬請合議庭予以充分考慮并采納，謝謝！
湖北立豐律師事務(wù)所
王傳明 汪群 律師
二零一二年十一月九日
王傳明 汪群 律師
二零一二年十一月九日
點(diǎn)評
一審法院以某某富受賄罪判處其6年有期徒刑，某某富不服上訴。承辦律師認(rèn)為，某家山村委會與某某灣小組之間存在9.2萬元土地補(bǔ)償款確實(shí)是事實(shí)，該事實(shí)曾進(jìn)行了公示，任何人也不能將該款項(xiàng)據(jù)為己有，9.2萬元的土地補(bǔ)償款屬于村委會代為保管的款項(xiàng)，被告人僅是挪用了該款項(xiàng)。即一審判決書認(rèn)為村委會換屆時(shí)沒有交接該款項(xiàng)賬目，造成村財(cái)務(wù)出現(xiàn)超支是錯誤的，該款與小金庫沒有關(guān)系，不需要交接，該9.2萬元土地補(bǔ)償款由被告人代為保管，后直接歸還給某某灣小組。被告人沒有貪污的犯罪故意和占有該款項(xiàng)的行為，認(rèn)定上訴人貪污定性錯誤。另一方面，一審判決認(rèn)定“貪污罪”的證據(jù)，達(dá)不到我國《刑事訴訟法》中“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的定罪標(biāo)準(zhǔn)，不具唯一性，非法證據(jù)沒有排除。本案應(yīng)當(dāng)以挪用公款罪定罪處罰，一審判決結(jié)果畸重，應(yīng)當(dāng)改判。后經(jīng)過二審的審理，改判被告人構(gòu)成挪用公款罪，判處其有期徒刑2年3個月。
該案成功之處在于：承辦律師勤勉盡責(zé)，工作思路清晰縝密，觀點(diǎn)正確，論述全面，邏輯嚴(yán)密，引用法律完整、準(zhǔn)確，案件有難度，辯護(hù)意見最終得到終審法院的完全采納，較好地維護(hù)了上訴人的合法權(quán)益。最后達(dá)到了審判效果與社會效果的統(tǒng)一。
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