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立豐學術 | 陳亮獲得“第一屆優(yōu)秀法律文書”刑事類二等獎
發(fā)布日期：2017/09/07
湖北省司法廳、湖北省律師協(xié)會主持編撰的《楚天法治——湖北省律師行業(yè)優(yōu)秀法律文書匯編》近日出版。我所律師獲得佳績。小編將會陸續(xù)推出優(yōu)秀作品。
本期為第一屆優(yōu)秀法律文書刑事類二等獎獲獎作品——《楊某犯偽造國家機關證件、印章罪；騙取貸款罪；非法吸收公眾存款罪；虛假廣告罪一案的辯護詞》。作者為本所高級合伙人陳亮律師。
本期為第一屆優(yōu)秀法律文書刑事類二等獎獲獎作品——《楊某犯偽造國家機關證件、印章罪；騙取貸款罪；非法吸收公眾存款罪；虛假廣告罪一案的辯護詞》。作者為本所高級合伙人陳亮律師。
● 湖北立豐律師事務所高級合伙人、刑事業(yè)務部主任
● 湖北省法學會訴訟法學研究會常務理事兼副秘書長
● 湖北省法學會律師法學研究會常務理事兼副秘書長
● 湖北省律協(xié)刑事法律專業(yè)委員會秘書長
● 湖北省人民政府駐上海（江蘇、浙江）辦事處法律顧問組律師
● 湖北省警察協(xié)會（湖北省公安廳）維護民警執(zhí)法權益律師顧問團律師
● 2006年湖北省首屆律師電視辯論大賽最佳風采獎獲得者
● 2008年湖北省首屆公訴人與律師論辯賽一等獎獲得者
案情簡介
被告人原為某房產公司開發(fā)老總。其在開發(fā)一房地產項目過程中，因資金緊張對其開發(fā)項目中的一個單元，在未辦理有關規(guī)劃手續(xù)的情況下，采取邊建邊批的方法開發(fā)建設。由于沒有申報規(guī)劃手續(xù)，被告人便制作了虛假的審批手續(xù)，騙領了房屋預售許可證。在建設過程中被告人還存在借款、對該單元房屋進行廣告宣傳等行為。
后經公安局偵查，并由檢查機關提起公訴。檢查機關認為被告人行為已構成偽造國家機關證件、印章罪、騙取貨款罪、非法吸收公眾存款罪、虛假廣告罪一案。該案經區(qū)級、中級法院兩次審理，均認為被告人構成上述四罪，判處其有期徒刑十四年。
但被告人始終認為其無罪，不服法院判決。后在第二次提起申訴時，委托陳亮律師為其辯護。
辯護詞
審判長、審判員：
湖北立豐律師事務所接受楊某的委托，指派我作為其偽造國家機關證件、印章罪；騙取貸款罪；非法吸收公眾存款罪；虛假廣告罪一案的辯護人。我們現(xiàn)就本案發(fā)表如下辯護意見：
辯護人對公訴人關于被告人楊某犯偽造國家機關證件、印章罪的指控不持異議，但認為應予從輕處罰；同時，辯護人認為被告人楊某不構成其余三罪，具體理由如下：
一、關于偽造國家機關證件、印章罪
辯護人認為，楊某偽造國家機關證件、印章行為，主觀惡性較小、社會危害后果較輕，其行為、后果和犯罪目的都與通常意義上的偽造證件類犯罪有著本質的區(qū)別，應予從輕處罰。
1、“B”棟樓證件雖屬偽造，但該樓卻真實存在，偽造行為危害后果較小。
楊某偽造的目的是為銷售房屋，其銷售的某樓盤“B”座樓是真實存在的，并且現(xiàn)在已經進入交房階段，并未造成購房者重大損失。
2、楊某偽造行為主觀惡性較小。
楊某并非不愿依法申領真實證件，也無通過偽造而行詐騙之主觀動機，其主觀惡性有別于其他偽造類犯罪。事實上，楊某的本意是先以假手續(xù)辦理真實預售許可證，以早日銷售“B”座樓，回收資金以供周轉，然后再行補辦相關手續(xù)。
而且，楊某也的確為辦理真實的批準手續(xù)努力過。楊某從2007年4月起即開始辦理“B”座樓相關審批手續(xù)，但因“A座樓后山垮方治理情況無政府批文”這一簡單原因，竟始終未能辦理。
雖然，楊某偽造行為觸犯我國刑法，但其主觀意圖并非假以偽造而行詐騙，其動機明顯有別于通常所說的偽造類犯罪。發(fā)生本案有其主觀原因，但也與行政機關效率低下等客觀原因不無關系。因此在對其處罰時也應與普通意義上的偽造證件、印章行為有所區(qū)別。
基于上述理由，楊某雖犯本罪，但其主觀惡性較小，造成損害后果較輕，請求法院對其從輕處罰。
二、楊某不構成非法吸收公眾存款罪
辯護人認為，借款對象是否特定，借款用途是否用于資本運作，是民間借貸與非法吸收存款的本質區(qū)別。公訴人觀點，將使普通借款行為與吸收存款行為沒有區(qū)別，與法不符、于理不合。
1、楊某借款對象特定，不屬社會公眾。
本案借款人、均為特定對象，在借款之前即與楊某為朋友關系或有業(yè)務往來，不屬社會公眾。例如：借款人張某某陳述“認識楊某，我們認識有七、八年了”。借款人許某某陳述“我現(xiàn)在在給甲公司開發(fā)的某樓盤搞建筑”、“我是三年前認識楊某……從這之后我與楊某來往就多了”。借款人王某某陳述“2006年底經朋友介紹認識楊某的……”。借款人錢某某陳述“我是去年6月份認識他的”。
從辯護人當庭提交的幾位借款人出具的證明看，張某某等四人也證實其與楊某均為多年朋友關系，更進一步證明了楊某的借款對象并非不特定的社會公眾。
2、楊某籌款行為應屬借款而非吸收存款
所謂存款是指存款人將資金存入銀行或者其他金融機構，銀行或者其他金融機構向存款人支付利息的一種經濟活動。而銀行或者金融機構吸收存款的目的正在于用吸收的資金進行資本和貨幣經營，這正是吸收存款與民間借貸的本質區(qū)別。
這顯然不是楊某借款的目的，其并未實施這樣的行為。
楊某借款原因為缺乏工程建設資金，借款目的是為完成工程建設，所借全部款項無一不用于“某樓盤”工程項目建設之上。例如許某某借款，雙方在借款合同中約定“羅某某作擔保……同意監(jiān)控資金的使用于某樓盤項目建設，每筆資金必須經過本人簽字認可使用，保證在甲公司建行資金到位后及時歸還借款”。
此外，楊某借款手續(xù)也反映出其與吸收存款行為的明顯區(qū)別。楊某與多位借款人之間，簽訂了書面借款合同，約定明確借款數(shù)額、具體還款時間、違約責任，甚至包括進行公證。例如上述許某某的450萬元借款，不僅與甲公司簽訂了書面借款合同，還在A市公證處辦理了公證。
以上事實表明，楊某借款目的、借款用途全部以完成項目建設為中心，所借款項并未用于貸幣經營、更未以借款獲利。其行為不具有本罪客觀方面的特點，不應認定為變相吸收存款行為，應為合法民間借貸行為。
3、楊某行為并未侵害本罪客體
本罪屬于我國刑法破壞金融管理秩序罪，立法目的是為保護金融管理秩序。因此我國刑法禁止非法吸收公眾存款，但并未禁止公民、企業(yè)和組織吸收資金，而是禁止公民和其他組織未經批準從事金融業(yè)務，進行資本和貨幣經營。
根據(jù)我國合同法，建立在真實意思基礎上的民間借款合同受法律保護；1999年1月26日發(fā)布的《最高人民法院關于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》規(guī)定，公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。因此，從民法意思自治的基本原則出發(fā)，一個企業(yè)向一個公民或者多個公民借貸都屬于合法民間借貸。
楊某及甲公司存在真實工程項目，存在實際資金周轉困難。楊某借款目的是為籌集工程建設資金，并不具有吸收資金而后進行貨幣經營等金融業(yè)務的意圖。其行為并未擾亂我國金融秩序，其性質只應屬于普通民間借貸。
公訴人僅因楊某借款對象較多、承諾有利息，即認定為變相吸收公眾存款的犯罪行為。以此邏輯，民間借貸與非法吸收存款將沒有區(qū)別，廣大企業(yè)的發(fā)展將因此受到巨大影響。
4、關于本案事實方面的幾點問題
（1）關于公證書的認定
本案債權人許某某，其借款時與甲公司辦理了公證。該公正應為該筆款項為借款而非存款之有力證據(jù)。
公證文書本身就是對雙方系借款而非存款的真實意圖之權威證明。公證書中載明“甲公司向徐某某借款450萬元，以土地使用權作擔保，雙方意思表示真實，符合民法通則規(guī)定……”，根據(jù)《中華人民共和國公證法》第36條規(guī)定：“經公證的法律行為、有法律意義的事實和文書，應當作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻該項公證的除外。”《中華人民共和國民事訴訟法》第67條規(guī)定：“經過法定程序公證證明的法律行為、法律實施和文書，人民法院應當作為認定事實的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外”。
因此，該公證文書在本案中，應具較高證明力。其足以證明，許某某與甲公司的真實意圖為借款而非存款。
（2）關于借款無法償還的認定
公訴人關于借款無法償還的指控沒有任何事實依據(jù)。目前“B”座樓各項手續(xù)已經補辦，房屋已經完工并已開始交房。甲公司也為破產，而在正常經營其房產開發(fā)、銷售業(yè)務。楊某所借款項，也在逐步償還。同時，也沒有任何一筆借款出現(xiàn)訴訟或執(zhí)行無法清收的情況。因此，無法得出借款無法償還的結論。
基于上述理由，辯護人認為：楊某借款對象特定，借款行為不屬于變相吸收公眾存款，不符合非法吸收公眾存款罪的構成要件，不應認定為犯罪行為。
三、楊某不構成虛假廣告罪
1、某樓盤售樓廣告不屬于虛假
商品房銷售有其特殊性，房產商在項目開發(fā)建設過程中，對尚未完工、甚至僅為遠期計劃的項目，進行圖片、沙盤展示的做法比比皆是，并不違法。
而楊某所作廣告宣傳，是對整個樓盤進行介紹，除樓盤圖片中有A、B兩棟樓房外，對B棟再無更多說明。其宣傳單右上角更進一步注明“本宣傳單資料為要約邀請，具體以政府批準的規(guī)劃方案及商品房買賣合同約定為準”。
這樣一個在宣傳過程中，對本宣傳資料為要約邀請，僅起參考作用的性質作了明確提示的廣告，顯與虛假廣告大相徑庭。
若將這樣一份盡到提醒義務的要約邀請，定義為虛假廣告，實屬認定事實錯誤。如此認定，所有房產廣告將再無真實可言。
另外，從目前情況看，B座樓已取得土地使用權、土地規(guī)劃許可證，并已始交房。因此，其銷售廣告不屬虛假。
2、房產廣告與損害后果間沒有必然因果關系
眾多購房者并非因廣告而購房，公訴機關提供的眾多購房者的陳述極好的證明了這一點。
購房者陳小姐陳述（2008.3.4）“看廣告后去售樓部咨詢，里面有很多購房客戶，售樓小姐帶到實地看，后來又去過多次，對B座樓97平米房型感到滿意，當時B座樓已蓋到18層，A座剩下的都是大戶型了，所以決定買B座”；購房者李女士陳述“去售樓部看，又被領到15樓看過兩次”；購房者謝女士陳述（08.3.3）“覺得樓盤位置不錯，看到售樓部有預售許可證，而且買房人也不少，又到B座樓實地察看了一下，覺得B座樓一房不錯，A座都買完了，就挑了B座。”其余大體相似，不再一一列舉。
動輒數(shù)十萬元的購房款，對本案的全部購房者來說，絕非兒戲。沒有消費者會僅憑廣告，而不加任何實地察看和了解，便掏出畢生積蓄購買房產。
詳加統(tǒng)計各購房戶的購房原因，不難發(fā)現(xiàn)。“五證齊全、A市房管所網站上有預售許可證、看到樓房一天天在長高、實地看了在建的房間等”實實在在的原因，才是最終導致他們購房的真實驅動力。甚至還有多位，是路過或逛街進的售樓部，廣告宣傳單根本就沒看到過。
因此，辯護人認為，導致消費者購房的并不是廣告宣傳，這樣一個在整個小區(qū)效果圖中附帶有一座“B”座樓的圖片，不可能導致消費者購房，它沒有如此大的吸引力。 導致消費者購房的，應當也只能是甲公司不誠實的銷售行為，是甲公司偽造證件再行銷售的行為。廣告與購房間并沒有刑法上的因果關系，公訴機關認為廣告造成嚴重后果沒有事實依據(jù)。
3、楊某廣告行為不構成情節(jié)嚴重
虛假廣告行為需達到情節(jié)嚴重方才構成犯罪。
根據(jù)A市建設委員會十建字[2007]206號文件的內容，“B”座樓截至案發(fā)時止，已修建至18層。也就是說，甲公司開工建設的某樓盤“B”座樓，雖無相關批準手續(xù)，但該樓卻是真實存在的，該樓行政批準手續(xù)的缺乏不能否認其作為財產的價值屬性，該樓房屋是可以通過事后補辦各項行政手續(xù)而最終交到各購房者手中的。
案后，相關部門已經補辦了全部批準手續(xù)，“B”座樓已經完工，即將交房，那么，原審法院認定情節(jié)嚴重其依據(jù)究竟在哪里？根據(jù)刑法學界對本罪情節(jié)嚴重的表述（參見張明楷主編、法律出版社出版的高等學校法學教材《刑法學》）：“根據(jù)司法實踐，具有下列情形之一的，應當追訴：違法所得數(shù)額在10萬元以上的；給消費者造成的直接經濟損失在50萬元以上的；雖未達到上述數(shù)額標準，但因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰2次以上，又利用廣告作虛假宣傳的；造成人身傷殘或者其他嚴重后果的。”在公訴人提交的證據(jù)中，辯護人看不到本案存在符合以上任何一項情形的損害后果，何談情節(jié)嚴重。
4、即使廣告行為構成犯罪，但也應為偽造國家機關證件、印章罪所吸收，不應再單獨定罪
根據(jù)刑法學界對吸收犯的定義（參見張明楷主編、法律出版社出版的高等學校法學教材《刑法學》）：“吸收犯，是指事實上數(shù)個不同的行為，其一行為吸收其他行為，僅成立吸收行為一個罪名的犯罪。吸收犯具有以下特征：
1、具有數(shù)個獨立的符合犯罪構成的犯罪行為；
2、數(shù)行為必須觸犯不同罪名；
3.數(shù)行為之間具有吸收關系，即前行為是后行為發(fā)展的所經階段，后行為是前行為發(fā)展的當然結果。”
假定本案中，楊某廣告行為構成犯罪，其與偽造國家機關證件、印章的行為，具有兩個獨立的犯罪構成，觸犯兩個不同罪名。那么兩罪間也應屬于吸收與被吸收的關系。
首先，根據(jù)原審法院認定事實，甲公司及楊某偽造行為的直接目的，在于取得商品房預售許可證，根本目的在于銷售。
另一方面，上述被偽造的相關證件也是廣告經營者需作審核的內容，如果沒有偽造證件則無法對“B”座樓進行廣告宣傳。如武漢某房地產咨詢有限公司A分公司部門經理楊某某證言：“我們要開發(fā)商提供土地證、用地規(guī)劃許可證、工程規(guī)劃許可證、施工許可證、預售許可證”。A某廣告經營中心業(yè)務員李某某證言：“我到某樓盤售樓部看到了有關樓盤的宣傳單，還看到售樓部墻面上張貼的房屋預售許可證、施工許可證等幾個證的復印件，見到這些之后我覺得可以給他們做廣告”。
可見，欲對“B”座樓實行銷售和宣傳，偽造證件是楊某必須采用的方法或手段，否則無法對“B”座樓進行廣告、銷售，也無法實現(xiàn)銷售目的。通過上述事實可以認定楊某的偽造行為是虛假廣告行為的前提，是虛假廣告行為的所經階段，沒有這一前行為就無法實施之后的廣告行為。
其次，偽造行為本身不是楊某的目的，銷售獲利才是其“終極目標”，在銷售商品房過程中當然會出現(xiàn)廣告行為。由于為行銷售所取得的證件均為偽造和騙取，這便注定其后的商品房售樓廣告必屬虛假。
換言之，廣告“虛假”正是因為相關批準文件“虛假”。如果相關批準文件“真實”，則廣告即為“真實”。因此，虛假廣告應為偽造這一前行為的自然延續(xù)，是附隨偽造行為產生的當然結果。
因此，辯護人認為：即便認定楊某廣告行為構成犯罪，也應當擇一重罪以吸收輕罪。
四、楊某不構成騙取貸款罪
辯護人認為，本罪屬結果犯，是否給金融機構造成重大損失，是構成本罪的必要條件。而楊某均以真實房產向貸款銀行提供抵押，并未造成銀行損失，不應構成犯罪。
1、貸款未造成銀行損失
本案中部分購房合同雖屬虛假，但甲公司均以真實的房屋與貸款銀行辦理了抵押手續(xù)，并且所有的抵押財產均真實存在、所有抵押手續(xù)均合法有效。因此，貸款銀行資金具有法律保障，甲公司未給銀行造成任何損失，甚至包括貸款銀行本身自始至終也不認為其是受害人、貸款屬騙取。
同時，即使根據(jù)當時的審計報告，也不能得出甲公司已資不抵債的結論。甲公司案發(fā)后資產總額8488.48萬元，凈資產146.74萬元。公司運營狀況并非資不抵債。時至今日，甲公司已取得土地使用權，A、B兩座樓均已建成，并已開始交房，其公司經營狀況正常，更能保證對貸款的償還。
基于上述理由，辯護人認為只能認定被告人的行為違規(guī)、違法、但不屬于犯罪，且未造成貸款銀行重大損失，因此不構成騙取銀行貸款罪。
五楊某不構成累犯
原審法院認定申訴人楊某構成累犯。但，如前所述，楊某并不構成非法吸收公眾存款罪，因此其當然就不屬于我國刑法所規(guī)定的累犯情節(jié)，不屬累犯，不應對其加重處罰。
綜上所述，辯護人認為，楊某偽造國家機關證件、印章行為，損害后果輕，主觀惡性小，應予從輕處罰。同時，楊某在整個工程開發(fā)建設過程中，存在許多違規(guī)、違法行為，但我們不能將其等同于犯罪行為，請求合議庭客觀認定，判決被告人楊某不構成其余三罪。
以上辯護意見，請合議庭考慮并采納，謝謝！
● 湖北省法學會訴訟法學研究會常務理事兼副秘書長
● 湖北省法學會律師法學研究會常務理事兼副秘書長
● 湖北省律協(xié)刑事法律專業(yè)委員會秘書長
● 湖北省人民政府駐上海（江蘇、浙江）辦事處法律顧問組律師
● 湖北省警察協(xié)會（湖北省公安廳）維護民警執(zhí)法權益律師顧問團律師
● 2006年湖北省首屆律師電視辯論大賽最佳風采獎獲得者
● 2008年湖北省首屆公訴人與律師論辯賽一等獎獲得者
案情簡介
被告人原為某房產公司開發(fā)老總。其在開發(fā)一房地產項目過程中，因資金緊張對其開發(fā)項目中的一個單元，在未辦理有關規(guī)劃手續(xù)的情況下，采取邊建邊批的方法開發(fā)建設。由于沒有申報規(guī)劃手續(xù)，被告人便制作了虛假的審批手續(xù)，騙領了房屋預售許可證。在建設過程中被告人還存在借款、對該單元房屋進行廣告宣傳等行為。
后經公安局偵查，并由檢查機關提起公訴。檢查機關認為被告人行為已構成偽造國家機關證件、印章罪、騙取貨款罪、非法吸收公眾存款罪、虛假廣告罪一案。該案經區(qū)級、中級法院兩次審理，均認為被告人構成上述四罪，判處其有期徒刑十四年。
但被告人始終認為其無罪，不服法院判決。后在第二次提起申訴時，委托陳亮律師為其辯護。
辯護詞
審判長、審判員：
湖北立豐律師事務所接受楊某的委托，指派我作為其偽造國家機關證件、印章罪；騙取貸款罪；非法吸收公眾存款罪；虛假廣告罪一案的辯護人。我們現(xiàn)就本案發(fā)表如下辯護意見：
辯護人對公訴人關于被告人楊某犯偽造國家機關證件、印章罪的指控不持異議，但認為應予從輕處罰；同時，辯護人認為被告人楊某不構成其余三罪，具體理由如下：
一、關于偽造國家機關證件、印章罪
辯護人認為，楊某偽造國家機關證件、印章行為，主觀惡性較小、社會危害后果較輕，其行為、后果和犯罪目的都與通常意義上的偽造證件類犯罪有著本質的區(qū)別，應予從輕處罰。
1、“B”棟樓證件雖屬偽造，但該樓卻真實存在，偽造行為危害后果較小。
楊某偽造的目的是為銷售房屋，其銷售的某樓盤“B”座樓是真實存在的，并且現(xiàn)在已經進入交房階段，并未造成購房者重大損失。
2、楊某偽造行為主觀惡性較小。
楊某并非不愿依法申領真實證件，也無通過偽造而行詐騙之主觀動機，其主觀惡性有別于其他偽造類犯罪。事實上，楊某的本意是先以假手續(xù)辦理真實預售許可證，以早日銷售“B”座樓，回收資金以供周轉，然后再行補辦相關手續(xù)。
而且，楊某也的確為辦理真實的批準手續(xù)努力過。楊某從2007年4月起即開始辦理“B”座樓相關審批手續(xù)，但因“A座樓后山垮方治理情況無政府批文”這一簡單原因，竟始終未能辦理。
雖然，楊某偽造行為觸犯我國刑法，但其主觀意圖并非假以偽造而行詐騙，其動機明顯有別于通常所說的偽造類犯罪。發(fā)生本案有其主觀原因，但也與行政機關效率低下等客觀原因不無關系。因此在對其處罰時也應與普通意義上的偽造證件、印章行為有所區(qū)別。
基于上述理由，楊某雖犯本罪，但其主觀惡性較小，造成損害后果較輕，請求法院對其從輕處罰。
二、楊某不構成非法吸收公眾存款罪
辯護人認為，借款對象是否特定，借款用途是否用于資本運作，是民間借貸與非法吸收存款的本質區(qū)別。公訴人觀點，將使普通借款行為與吸收存款行為沒有區(qū)別，與法不符、于理不合。
1、楊某借款對象特定，不屬社會公眾。
本案借款人、均為特定對象，在借款之前即與楊某為朋友關系或有業(yè)務往來，不屬社會公眾。例如：借款人張某某陳述“認識楊某，我們認識有七、八年了”。借款人許某某陳述“我現(xiàn)在在給甲公司開發(fā)的某樓盤搞建筑”、“我是三年前認識楊某……從這之后我與楊某來往就多了”。借款人王某某陳述“2006年底經朋友介紹認識楊某的……”。借款人錢某某陳述“我是去年6月份認識他的”。
從辯護人當庭提交的幾位借款人出具的證明看，張某某等四人也證實其與楊某均為多年朋友關系，更進一步證明了楊某的借款對象并非不特定的社會公眾。
2、楊某籌款行為應屬借款而非吸收存款
所謂存款是指存款人將資金存入銀行或者其他金融機構，銀行或者其他金融機構向存款人支付利息的一種經濟活動。而銀行或者金融機構吸收存款的目的正在于用吸收的資金進行資本和貨幣經營，這正是吸收存款與民間借貸的本質區(qū)別。
這顯然不是楊某借款的目的，其并未實施這樣的行為。
楊某借款原因為缺乏工程建設資金，借款目的是為完成工程建設，所借全部款項無一不用于“某樓盤”工程項目建設之上。例如許某某借款，雙方在借款合同中約定“羅某某作擔保……同意監(jiān)控資金的使用于某樓盤項目建設，每筆資金必須經過本人簽字認可使用，保證在甲公司建行資金到位后及時歸還借款”。
此外，楊某借款手續(xù)也反映出其與吸收存款行為的明顯區(qū)別。楊某與多位借款人之間，簽訂了書面借款合同，約定明確借款數(shù)額、具體還款時間、違約責任，甚至包括進行公證。例如上述許某某的450萬元借款，不僅與甲公司簽訂了書面借款合同，還在A市公證處辦理了公證。
以上事實表明，楊某借款目的、借款用途全部以完成項目建設為中心，所借款項并未用于貸幣經營、更未以借款獲利。其行為不具有本罪客觀方面的特點，不應認定為變相吸收存款行為，應為合法民間借貸行為。
3、楊某行為并未侵害本罪客體
本罪屬于我國刑法破壞金融管理秩序罪，立法目的是為保護金融管理秩序。因此我國刑法禁止非法吸收公眾存款，但并未禁止公民、企業(yè)和組織吸收資金，而是禁止公民和其他組織未經批準從事金融業(yè)務，進行資本和貨幣經營。
根據(jù)我國合同法，建立在真實意思基礎上的民間借款合同受法律保護；1999年1月26日發(fā)布的《最高人民法院關于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》規(guī)定，公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。因此，從民法意思自治的基本原則出發(fā)，一個企業(yè)向一個公民或者多個公民借貸都屬于合法民間借貸。
楊某及甲公司存在真實工程項目，存在實際資金周轉困難。楊某借款目的是為籌集工程建設資金，并不具有吸收資金而后進行貨幣經營等金融業(yè)務的意圖。其行為并未擾亂我國金融秩序，其性質只應屬于普通民間借貸。
公訴人僅因楊某借款對象較多、承諾有利息，即認定為變相吸收公眾存款的犯罪行為。以此邏輯，民間借貸與非法吸收存款將沒有區(qū)別，廣大企業(yè)的發(fā)展將因此受到巨大影響。
4、關于本案事實方面的幾點問題
（1）關于公證書的認定
本案債權人許某某，其借款時與甲公司辦理了公證。該公正應為該筆款項為借款而非存款之有力證據(jù)。
公證文書本身就是對雙方系借款而非存款的真實意圖之權威證明。公證書中載明“甲公司向徐某某借款450萬元，以土地使用權作擔保，雙方意思表示真實，符合民法通則規(guī)定……”，根據(jù)《中華人民共和國公證法》第36條規(guī)定：“經公證的法律行為、有法律意義的事實和文書，應當作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻該項公證的除外。”《中華人民共和國民事訴訟法》第67條規(guī)定：“經過法定程序公證證明的法律行為、法律實施和文書，人民法院應當作為認定事實的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外”。
因此，該公證文書在本案中，應具較高證明力。其足以證明，許某某與甲公司的真實意圖為借款而非存款。
（2）關于借款無法償還的認定
公訴人關于借款無法償還的指控沒有任何事實依據(jù)。目前“B”座樓各項手續(xù)已經補辦，房屋已經完工并已開始交房。甲公司也為破產，而在正常經營其房產開發(fā)、銷售業(yè)務。楊某所借款項，也在逐步償還。同時，也沒有任何一筆借款出現(xiàn)訴訟或執(zhí)行無法清收的情況。因此，無法得出借款無法償還的結論。
基于上述理由，辯護人認為：楊某借款對象特定，借款行為不屬于變相吸收公眾存款，不符合非法吸收公眾存款罪的構成要件，不應認定為犯罪行為。
三、楊某不構成虛假廣告罪
1、某樓盤售樓廣告不屬于虛假
商品房銷售有其特殊性，房產商在項目開發(fā)建設過程中，對尚未完工、甚至僅為遠期計劃的項目，進行圖片、沙盤展示的做法比比皆是，并不違法。
而楊某所作廣告宣傳，是對整個樓盤進行介紹，除樓盤圖片中有A、B兩棟樓房外，對B棟再無更多說明。其宣傳單右上角更進一步注明“本宣傳單資料為要約邀請，具體以政府批準的規(guī)劃方案及商品房買賣合同約定為準”。
這樣一個在宣傳過程中，對本宣傳資料為要約邀請，僅起參考作用的性質作了明確提示的廣告，顯與虛假廣告大相徑庭。
若將這樣一份盡到提醒義務的要約邀請，定義為虛假廣告，實屬認定事實錯誤。如此認定，所有房產廣告將再無真實可言。
另外，從目前情況看，B座樓已取得土地使用權、土地規(guī)劃許可證，并已始交房。因此，其銷售廣告不屬虛假。
2、房產廣告與損害后果間沒有必然因果關系
眾多購房者并非因廣告而購房，公訴機關提供的眾多購房者的陳述極好的證明了這一點。
購房者陳小姐陳述（2008.3.4）“看廣告后去售樓部咨詢，里面有很多購房客戶，售樓小姐帶到實地看，后來又去過多次，對B座樓97平米房型感到滿意，當時B座樓已蓋到18層，A座剩下的都是大戶型了，所以決定買B座”；購房者李女士陳述“去售樓部看，又被領到15樓看過兩次”；購房者謝女士陳述（08.3.3）“覺得樓盤位置不錯，看到售樓部有預售許可證，而且買房人也不少，又到B座樓實地察看了一下，覺得B座樓一房不錯，A座都買完了，就挑了B座。”其余大體相似，不再一一列舉。
動輒數(shù)十萬元的購房款，對本案的全部購房者來說，絕非兒戲。沒有消費者會僅憑廣告，而不加任何實地察看和了解，便掏出畢生積蓄購買房產。
詳加統(tǒng)計各購房戶的購房原因，不難發(fā)現(xiàn)。“五證齊全、A市房管所網站上有預售許可證、看到樓房一天天在長高、實地看了在建的房間等”實實在在的原因，才是最終導致他們購房的真實驅動力。甚至還有多位，是路過或逛街進的售樓部，廣告宣傳單根本就沒看到過。
因此，辯護人認為，導致消費者購房的并不是廣告宣傳，這樣一個在整個小區(qū)效果圖中附帶有一座“B”座樓的圖片，不可能導致消費者購房，它沒有如此大的吸引力。 導致消費者購房的，應當也只能是甲公司不誠實的銷售行為，是甲公司偽造證件再行銷售的行為。廣告與購房間并沒有刑法上的因果關系，公訴機關認為廣告造成嚴重后果沒有事實依據(jù)。
3、楊某廣告行為不構成情節(jié)嚴重
虛假廣告行為需達到情節(jié)嚴重方才構成犯罪。
根據(jù)A市建設委員會十建字[2007]206號文件的內容，“B”座樓截至案發(fā)時止，已修建至18層。也就是說，甲公司開工建設的某樓盤“B”座樓，雖無相關批準手續(xù)，但該樓卻是真實存在的，該樓行政批準手續(xù)的缺乏不能否認其作為財產的價值屬性，該樓房屋是可以通過事后補辦各項行政手續(xù)而最終交到各購房者手中的。
案后，相關部門已經補辦了全部批準手續(xù)，“B”座樓已經完工，即將交房，那么，原審法院認定情節(jié)嚴重其依據(jù)究竟在哪里？根據(jù)刑法學界對本罪情節(jié)嚴重的表述（參見張明楷主編、法律出版社出版的高等學校法學教材《刑法學》）：“根據(jù)司法實踐，具有下列情形之一的，應當追訴：違法所得數(shù)額在10萬元以上的；給消費者造成的直接經濟損失在50萬元以上的；雖未達到上述數(shù)額標準，但因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰2次以上，又利用廣告作虛假宣傳的；造成人身傷殘或者其他嚴重后果的。”在公訴人提交的證據(jù)中，辯護人看不到本案存在符合以上任何一項情形的損害后果，何談情節(jié)嚴重。
4、即使廣告行為構成犯罪，但也應為偽造國家機關證件、印章罪所吸收，不應再單獨定罪
根據(jù)刑法學界對吸收犯的定義（參見張明楷主編、法律出版社出版的高等學校法學教材《刑法學》）：“吸收犯，是指事實上數(shù)個不同的行為，其一行為吸收其他行為，僅成立吸收行為一個罪名的犯罪。吸收犯具有以下特征：
1、具有數(shù)個獨立的符合犯罪構成的犯罪行為；
2、數(shù)行為必須觸犯不同罪名；
3.數(shù)行為之間具有吸收關系，即前行為是后行為發(fā)展的所經階段，后行為是前行為發(fā)展的當然結果。”
假定本案中，楊某廣告行為構成犯罪，其與偽造國家機關證件、印章的行為，具有兩個獨立的犯罪構成，觸犯兩個不同罪名。那么兩罪間也應屬于吸收與被吸收的關系。
首先，根據(jù)原審法院認定事實，甲公司及楊某偽造行為的直接目的，在于取得商品房預售許可證，根本目的在于銷售。
另一方面，上述被偽造的相關證件也是廣告經營者需作審核的內容，如果沒有偽造證件則無法對“B”座樓進行廣告宣傳。如武漢某房地產咨詢有限公司A分公司部門經理楊某某證言：“我們要開發(fā)商提供土地證、用地規(guī)劃許可證、工程規(guī)劃許可證、施工許可證、預售許可證”。A某廣告經營中心業(yè)務員李某某證言：“我到某樓盤售樓部看到了有關樓盤的宣傳單，還看到售樓部墻面上張貼的房屋預售許可證、施工許可證等幾個證的復印件，見到這些之后我覺得可以給他們做廣告”。
可見，欲對“B”座樓實行銷售和宣傳，偽造證件是楊某必須采用的方法或手段，否則無法對“B”座樓進行廣告、銷售，也無法實現(xiàn)銷售目的。通過上述事實可以認定楊某的偽造行為是虛假廣告行為的前提，是虛假廣告行為的所經階段，沒有這一前行為就無法實施之后的廣告行為。
其次，偽造行為本身不是楊某的目的，銷售獲利才是其“終極目標”，在銷售商品房過程中當然會出現(xiàn)廣告行為。由于為行銷售所取得的證件均為偽造和騙取，這便注定其后的商品房售樓廣告必屬虛假。
換言之，廣告“虛假”正是因為相關批準文件“虛假”。如果相關批準文件“真實”，則廣告即為“真實”。因此，虛假廣告應為偽造這一前行為的自然延續(xù)，是附隨偽造行為產生的當然結果。
因此，辯護人認為：即便認定楊某廣告行為構成犯罪，也應當擇一重罪以吸收輕罪。
四、楊某不構成騙取貸款罪
辯護人認為，本罪屬結果犯，是否給金融機構造成重大損失，是構成本罪的必要條件。而楊某均以真實房產向貸款銀行提供抵押，并未造成銀行損失，不應構成犯罪。
1、貸款未造成銀行損失
本案中部分購房合同雖屬虛假，但甲公司均以真實的房屋與貸款銀行辦理了抵押手續(xù)，并且所有的抵押財產均真實存在、所有抵押手續(xù)均合法有效。因此，貸款銀行資金具有法律保障，甲公司未給銀行造成任何損失，甚至包括貸款銀行本身自始至終也不認為其是受害人、貸款屬騙取。
同時，即使根據(jù)當時的審計報告，也不能得出甲公司已資不抵債的結論。甲公司案發(fā)后資產總額8488.48萬元，凈資產146.74萬元。公司運營狀況并非資不抵債。時至今日，甲公司已取得土地使用權，A、B兩座樓均已建成，并已開始交房，其公司經營狀況正常，更能保證對貸款的償還。
基于上述理由，辯護人認為只能認定被告人的行為違規(guī)、違法、但不屬于犯罪，且未造成貸款銀行重大損失，因此不構成騙取銀行貸款罪。
五楊某不構成累犯
原審法院認定申訴人楊某構成累犯。但，如前所述，楊某并不構成非法吸收公眾存款罪，因此其當然就不屬于我國刑法所規(guī)定的累犯情節(jié)，不屬累犯，不應對其加重處罰。
綜上所述，辯護人認為，楊某偽造國家機關證件、印章行為，損害后果輕，主觀惡性小，應予從輕處罰。同時，楊某在整個工程開發(fā)建設過程中，存在許多違規(guī)、違法行為，但我們不能將其等同于犯罪行為，請求合議庭客觀認定，判決被告人楊某不構成其余三罪。
以上辯護意見，請合議庭考慮并采納，謝謝！
湖北立豐律師事務所
陳亮律師
二零一零年三月三十號
陳亮律師
二零一零年三月三十號
點評
該案在A市當?shù)赜绊戄^大，涉及大量購房戶，同時也涉及被告人公司的正常經營。該案經過二審仍被維持一審判決，給被告人公司、購房戶帶來極大影響。
接受委托后，我們仔細研究了全部案卷材料，認為：被告人不構成非法吸收公眾存款罪。我國刑法禁止非法吸收公眾存款，但并非禁止公司公司企業(yè)吸收資金，而是禁止未經批準從事金融業(yè)務，進行資本和貨幣經營。被告人借款對象特定，未向社會公眾吸收存款，應為合法民間借貸。
被告人不構成虛假廣告罪。被告人所作廣告宣傳均已做明確提示，宣傳單右上角注明“本宣傳單資料為要約邀請，具體以政府批準的規(guī)劃方案及商品房買賣合同約定為準”，不具有虛假性質。且被告人廣告行為也未達到刑法所要求的情節(jié)嚴重的標準。
被告人不構成騙取貸款罪。本人貸款均有真實房產向貸款銀行提供抵押，并未造成銀行損失， 不符合我國刑法規(guī)定的客觀要件。
通過我們一系列得不懈努力，最終本案得到了各級政法部門的高度重視，省高級法院將本案指定由A市中級法院再審。該法院對本案進行了開庭審理，認真聽取了控辯雙方的意見，并對本案多次進行了研究和論證，最終采納了我們的辯護意見。被告人由四罪改為一罪，刑期由十四年改為三年。案件取得了非常好的辯護效果。
接受委托后，我們仔細研究了全部案卷材料，認為：被告人不構成非法吸收公眾存款罪。我國刑法禁止非法吸收公眾存款，但并非禁止公司公司企業(yè)吸收資金，而是禁止未經批準從事金融業(yè)務，進行資本和貨幣經營。被告人借款對象特定，未向社會公眾吸收存款，應為合法民間借貸。
被告人不構成虛假廣告罪。被告人所作廣告宣傳均已做明確提示，宣傳單右上角注明“本宣傳單資料為要約邀請，具體以政府批準的規(guī)劃方案及商品房買賣合同約定為準”，不具有虛假性質。且被告人廣告行為也未達到刑法所要求的情節(jié)嚴重的標準。
被告人不構成騙取貸款罪。本人貸款均有真實房產向貸款銀行提供抵押，并未造成銀行損失， 不符合我國刑法規(guī)定的客觀要件。
通過我們一系列得不懈努力，最終本案得到了各級政法部門的高度重視，省高級法院將本案指定由A市中級法院再審。該法院對本案進行了開庭審理，認真聽取了控辯雙方的意見，并對本案多次進行了研究和論證，最終采納了我們的辯護意見。被告人由四罪改為一罪，刑期由十四年改為三年。案件取得了非常好的辯護效果。
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